Por Eduardo de Oliveira Gouvêa, www.administradores.com.br
Essa idéia do abuso de direito desdobrou-se, doutrinariamente, em duas concepções: A primeira, subjetiva, define que só há abuso de direito quando a pessoa age com a intenção de prejudicar outrem. A segunda, objetiva, estabelece que para que o ato seja abusivo basta que ele tenha o propósito de realizar objetivos diversos daqueles para os quais o direito subjetivo em questão foi preordenado, contrariando o fim do instituto, seu espírito ou finalidade.
Quatro são as modalidades principais que assume o abuso de direito dentro de uma perspectiva objetivista da boa-fé: as situações de venire contra factum proprium, supressio, surrectio, tu quoque.
A teoria dos atos próprios, ou a proibição de venire contra factum proprium protege a parte contra aquela que pretensa exercer um status jurídico em contradição com o comportamento assumido anteriormente. Depois de criar uma certa expectativa, em razão de conduta seguramente indicativa de determinado comportamento futuro, há quebra dos princípios de lealdade e de confiança se vier a ser praticado ato contrario ao previsto, com surpresa e prejuízo à contraparte. O credor que concordou, durante a execução do contrato de prestações periódicas, com o pagamento em tempo e lugar diverso do convencionado, não pode surpreender o devedor com a exigência literal do contrato. Para o reconhecimento da proibição é preciso que haja univocidade de comportamento do credor e real consciência do devedor quanto à conduta esperada.
Nesse prisma:
"A teoria dos atos próprios parte do princípio de que, se uma das partes agiu de determinada forma durante qualquer das fazes do contrato, não é admissível que em momento posterior aja em total contradição com a sua própria conduta anterior. Sob o aspecto negativo, trata-se de proibir atitudes contraditórias da parte integrante de determinada relação jurídica. Sob o aspecto positivo, trata-se de exigência de atuação com coerência, uma vertente do imperativo de observar a palavra dada, contida na cláusula geral da boa-fé (Régis Fichtner Pereira, ob. Cit. Pág. 84)."
Na supressio, um direito não exercido durante um determinado lapso de tempo não poderá mais sê-lo, por contrariar a boa-fé. O contrato de prestação duradoura, que tenha passado sem cumprimento durante longo tempo, por falta de iniciativa do credor, não pode ser exigido, se o devedor teve motivo para pensar extinta a obrigação e programou sua vida nessa perspectiva. Enquanto a prescrição encobre a pretensão pela só fluência do tempo, a mesma, para ser reconhecida, a demonstração de que o comportamento da parte era inadmissível segundo o princípio da boa-fé.
A surrectio consiste no nascimento de um direito, conseqüente à prática continuada de certos atos. A duradoura distribuição de lucros de sociedade comercial em desacordo com os estatutos pode geral o direito de recebê-los do mesmo modo para o futuro.
Por fim, aquele que descumpriu norma legal ou contratual , atingindo com isso determinada posição jurídica, não pode exigir do outro o cumprimento do preceito que ele próprio já descumprira ("tu quoque"). O condômino que viola a regra do condomínio e deposita móveis em área comum, ou a destina para uso próprio, não pode exigir do outro comportamento obediente ao preceito. Quem já está em mora, ao tempo em que sobrevêm circunstancias modificadoras da base do negócio, não pode pretender a revisão ou a resolução judicial.
De tudo aquilo que foi abordado no ensaio ao apresentado, não se pode perder de mira que a boa-fé objetiva, como pilar das relações jurídicas entronizadas pelo Código Civil de 2002, esta por vincular em seu liame obrigacional a ambas as partes que participam de forma sinalagmatica dos contratos de mutuo feneraticio isso para focar de forma específica as relações jurídicas que são travadas entre instituições financeiras em geral e seus clientes.
O que se assevera de forma clara e indelével é que a boa-fé objetiva e suas nuances é perfeitamente afeiçoada a relação jurídica contratual celebrada dentro do contexto da atuação dos bancos, como agentes financeiros que são, e pelas empresas que nele vão buscar o incremento pecuniário indispensável para perfectibilização de suas atividades principais e institucionais com a obtenção do necessário capital de giro.
Nesse diapasão, a boa-fé objetiva vincula as partes limitando-as na dinâmica das tratativas negociais, que passam a ser regidas pela boa-fé tanto dos bancos como de seus clientes, bem assim de fornecedores e seus consumidores.
Assim, tem-se que a boa-fé objetiva é uma via de mão e contramão que deve reger a postura de todos os contratantes quaisquer que seja a postura que venham a assumir na realidade jurídica contratual que especificamente sejam integrantes.
Eduardo de Oliveira Gouvêa – é procurador-chefe da Secretaria Municipal de Administração do Rio de Janeiro; mestre em Direito Processual Civil; professor dos cursos de pós-graduação em Direito do Consumidor, Direito Societário e Direito Securitário da Universidade Estácio de Sá, do curso da Universidade Veiga de Almeida, do Centro de Estudos, Pesquisa e Atualização em Direito e da Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, advogado sócio do C. Martins & Advogados Associados.
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